Comment le propriétaire immobilier peut-il échapper au droit de préemption urbain ?

En France, le droit de propriété immobilière n’est pas absolu. Outre les procédures d’expropriation pour cause d’utilité publique, il existe une autre procédure couramment employée qui aboutit à déposséder les propriétaires immobiliers de leurs attributs : le droit de préemption urbain.

Le droit de préemption urbain permet à une collectivité publique d’acquérir par priorité un bien qui lui est nécessaire pour mener à bien sa politique d’aménagement. Le périmètre du droit de préemption urbain est fixé par délibération du Conseil municipal, sans que les habitants de la commune ne puissent s’y opposer. Il s’agit là du " fait du prince", ce qui pose bien des problèmes quand de telles décisions d’aménagement se font sans concertations préalables. Alors que la loi SRU impose aux communes de construire 20% de logements sociaux sur leurs territoires, le droit de préemption urbain est massivement utilisé pour obtenir des biens, souvent au détriment des propriétaires immobiliers qui voient leurs terrains et leurs immeubles se déprécier fortement.

Le but de cet article n’est pas de faire échec aux politiques communales d’aménagement du territoire, mais de donner aux propriétaires immobiliers les moyens juridiques de se défendre, afin que la commune renonce à l’utilisation du droit de préemption, vestige du "pouvoir exorbitant de la puissance publique", et accepte de rentrer dans un cycle de négociation économique qui consacre le triomphe démocratique de la liberté du consentement sur celui de l’obligation de faire, et préserve ainsi les intérêts économiques des différentes parties confrontées à des exigences contradictoires.

1. L’exercice du droit de préemption urbain

L’article L.211-1 du Code de l’Urbanisme offre la possibilité aux communes dotées d’un d’un Plan Local d’Urbanisme (PLU) approuvé d’instituer, sur tout ou partie des zones urbaines et d’urbanisation futures, telles qu’elles sont définies par le PLU, un Droit de Préemption Urbain (DPU) simple ou renforcé selon les objectifs de la commune.

Le droit de préemption est exercé en vue de réaliser, dans l’intérêt général, des actions ou opérations d’aménagement destinées à mettre en œuvre une politique locale de l’habitat, d’organiser le maintien, l’extension ou l’accueil des activités économiques, de favoriser le développement des loisirs et du tourisme, de réaliser des équipements collectifs, de lutter contre l’insalubrité, de permettre la restructuration urbaine, de sauvegarder ou de mettre en valeur le patrimoine bâti ou non bâti et les espaces naturels. C’est la procédure contraignante la plus utilisée de nos jours.

Avant toute vente d’un bien soumis au droit de préemption, il est nécessaire d’envoyer en mairie une Déclaration d’Intention d’Aliéner (DIA) permettant à la commune d’exercer son droit de préemption ou d’y renoncer. Le délai de réponse maximum de la commune est de deux mois. C’est souvent le notaire qui se charge de cette obligation et en informe les propriétaires vendeurs.

Comme nous allons le voir maintenant, certains biens sont exclus par nature du droit de préemption urbain. L’article L 213-1 en dresse une liste exhaustive : les fonds de commerce, les droits mobiliers, et certains droits réels immobiliers tels que l’usufruit.
Par ailleurs, certains contrats spécifiques permettent aux propriétaires de vendre des droits à construire sans avoir à vendre leurs terrains (ce qui déclencherait la préemption) : il s’agit du bail à construction et du bail emphytéotique.
Dans un souci de clarté de présentation, et dans la mesure où cet article s’adresse surtout aux propriétaires bailleurs des SCI, nous étudierons uniquement les instruments juridiques permettant d’échapper au droit de préemption urbain qui s’exerce sur les biens immobiliers.

2. La cession temporaire d’usufruit immobilier

Le premier instrument capable de faire échec à l’exercice du droit de préemption urbain est la cession temporaire d’usufruit. Cette cession temporaire d’usufruit résulte d’une scission du droit de pleine propriété immobilier en deux sous-droits distincts qui sont d’une part l’usufruit, et d’autre part la nue propriété. L’usufruit confère à son titulaire les droits à l’usage et au revenu du bien, alors que la nue propriété confère à son titulaire le droit de recevoir la pleine propriété à un terme qui est la date à laquelle l’usufruit temporaire s’éteint. Ainsi dit-on du nu propriétaire qu’il est un futur plein propriétaire, et de l’usufruitier qu’il est le consommateur et le bénéficiaire financier du bien.

Quand un propriétaire immobilier se voit menacé d’un droit de préemption urbain, il ne peut plus céder la pleine propriété de son bien, au risque d’être dépossédé juridiquement et économiquement de son bien par la commune. Mais en vendant l’usufruit du bien, c’est à dire le droit à l’usage et aux revenus du bien immobilier sur une durée limitée pouvant aller de 1 an à 30 ans, il fait échec au droit de préemption urbain et réalise une opération économique conforme à ses intérêts.

On pourra alors distinguer trois situations :

• La vente d’un terrain à bâtir : au lieu de vendre le terrain en pleine propriété, le propriétaire vend soit l’usufruit du terrain, soit l’usufruit d’un bâtiment qu’il sera amené à construire.
• La vente d’un bien immobilier existant : au lieu de vendre le bien en pleine propriété, le propriétaire vend l’usufruit temporaire du bien immobilier sur la durée de son choix.
• La vente de parts de SCI : au lieu de vendre la pleine propriété des parts de la SCI, le propriétaire vend l’usufruit de ces parts, et renouvelle l’opération autant de fois qu’il le veut.

L’évaluation de l’usufruit ainsi que les actes de cession des biens ou des titres doivent être fait par un professionnel, notamment un notaire. Le montage juridique et financier sera souvent organisé par un conseil en gestion de patrimoine spécialisé dans l’ingénierie immobilière.

Le prix de vente de l’usufruit sera soumis à l’impôt sur les plus-values, avec les mêmes abattements que s’il s’agissait d’un bien immobilier en pleine propriété. Cela signifie que si le propriétaire détient son bien depuis plus de 15 ans, il sera totalement exonéré d’impôt sur les plus values.

Si l’usufruit échappe au droit de préemption, il faut noter que ce n’est pas le cas de la nue propriété, qui demeure pour sa part soumise aux délais et conditions du droit de préemption urbain.

3. Le bail à construction

Le bail a construction est défini par la loi du 16 décembre 1964, complétée par des dispositions de la loi du 31 décembre 1975 et de la loi du 31 mai 1990. On pourrait penser que le bail à construction étant un droit réel immobilier serait préemptable, mais il n’en est rien : au contraire, la Cour de Cassation a jugé que le bail à construction ainsi que le bail emphytéotique ne sont pas soumis au droit de préemption urbain, car ils ne constituent pas un transfert de propriété (Cass 3ème chambre civile, 11 mai 2000, BDU 2/ 2000, p 115). Les propriétaires immobiliers peuvent donc utiliser le bail à construction et le bail emphytéotique pour échapper au droit de préemption urbain.

Le bail à construction est décrit comme un bail par lequel le preneur s’engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail. Le bail à construction est à peu près la réplique du bail emphytéotique. Sa durée est au minimum de 18 ans et au maximum de 99 ans, et ne peut se prolonger par tacite reconduction.

Le bail à construction confère au preneur un droit réel immobilier, saisissable mais non préemptable, qui peut être transmis entre vifs et par héritage, il est susceptible d’hypothèque et il doit être publié pour être opposable aux tiers. L’objet du bail à construction est l’édification de constructions sur le terrain du bailleur. La particularité de ce bail, c’est que l’obligation de conservation et d’entretien du preneur porte sur les immeubles qu’il a lui-même édifiés.

Les relations entre le bailleur et le preneur, les modalités de paiement, les règles d’entretien, de conservation, les règles de restitution sont convenues par convention entre les parties. L’indemnisation du bailleur peut-être réalisée soit par le règlement d’un loyer, soit par la remise d’une partie des immeubles édifiés à vocation de propriété ou de jouissance.

Le preneur est libre de céder ou louer tout ou partie des immeubles, il peut constituer sur ces biens d’autres droits réels, tels que des servitudes. D’ailleurs, une fois les constructions édifiées, il devient titulaire d’un droit de superficie sur le terrain appartenant au bailleur. Le preneur est tenu à toutes les réparations et charges liées à la jouissance de son bien. Il peut exercer les actions en justice face aux tiers. Il n’est pas tenu de reconstruire en cas de destruction fortuite des biens édifiés ou des biens existants à l’entrée en jouissance. Par contre, il est responsable en cas d’incendie.

A l’extinction du droit réel, toutes les constructions qui demeurent sur le terrain, reviennent de droit au bailleur, sauf convention contraire, et il n’y a pas non plus de risque de préemption au moment de la rétrocession des biens, puisque ce retour ne s’analyse pas non plus comme un transfert de propriété. Cette rétrocession finale n’engendre pas de droit d’enregistrement ni de plus-value.

Le bail emphytéotique sera particulièrement utile pour tous les propriétaires bailleurs qui souhaitent procéder à l’aménagement d’un terrain pour un tiers tout en échappant aux droit de préemption. Il pourra notamment être utilisé pour la création de sites spécialisés, d’installation éoliennes, de constructions dédiées à certaines personnes, et pour les opérations de viabilisation et de lotissement.

4. Le bail emphytéotique

Le bail emphytéotique a une nature juridique mixte qui lui donne les caractères d’un droit personnel, parce que c’est un contrat de location, et que l’emphytéote à des obligations face au bailleur. Mais ce bail confère également un droit réel immobilier à son titulaire, par sa durée, par son objet, et surtout parce que la loi en a décidé ainsi.

L’article L 451-1 du code rural et la loi du 25 juin 1902 indiquent que le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel immobilier susceptible d’hypothèque. Ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Mais la jurisprudence récente de la Cour de Cassation consacre le caractère non préémptable du bail emphytéotique.

Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années, et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction.

Le bail emphytéotique est essentiellement utilisé en matière agricole ou éventuellement industrielle, mais il existe d’autres formules qui sont la transposition de ce droit à d’autres situations, notamment urbaines. Rien n’empêche aujourd’hui un propriétaire bailleur de consentir un bail emphytéotique à la personne de son choix, en vue d’un objectif de son choix, dans le respect de l’ordre public.

L’emphytéose n’est pas évoquée directement par le code civil, mais la jurisprudence a largement admis son existence et ses caractéristiques. L’emphytéose résulte d’un contrat de bail, ce qui implique l’existence d’une redevance à sa constitution et en cours d’existence, sous forme de versements périodiques. L’emphytéose comme tous les démembrements de propriété immobilière ne crée pas ou peu d’obligations à la charge du bailleur. L’emphytéose est un droit cessible, il peut être transmis par héritage (à la différence de l’usufruit), mais il ne se renouvelle pas par la tacite reconduction du bail, qui a une durée minimale de 18 ans et maximale de 99 ans.

L’emphytéose donne également plus de droits au preneur que l’usufruit. En effet sa vocation est généralement la mise en valeur de terres en friches ou sans exploitation valable ou en mauvais état. Ainsi l’emphytéose à pour objectif cette mise en valeur. L’emphytéote peut donc y effectuer toutes les transformations qu’il souhaite à condition que celles-ci ne diminuent pas la valeur du fonds. Il peut aussi le cas échéant modifier la destination du bien. Par contre l’emphytéote doit payer une redevance régulière au bailleur mais qui est généralement faible.

En contrepartie l’emphytéote a également beaucoup plus d’obligations à sa charge, notamment il doit effectuer toutes les réparations nécessaires, y compris les grosses réparations, il doit également acquitter toutes les charges. Il est bien sûr responsable en cas d’incendie. Il doit souscrire une assurance. En cas de destruction sa responsabilité n’est pas engagée lors qu’il s’agit d’un cas de force majeure ou d’un vice de construction antérieur à son entrée en jouissance des lieux.

Par contre toutes les améliorations apportées en cours d’emphytéose ne font pas l’objet d’une indemnisation en fin de bail puisque l’amélioration est quasiment la raison d’un tel démembrement de propriété, l’emphytéote à une obligation d’améliorer le bien ; c’est d’ailleurs par cette obligation que la jurisprudence distingue ce droit réel par rapport à d’autres baux de longue durée.

La responsabilité du preneur est engagée en termes d’entretien et de conservation du patrimoine.

L’emphytéose peut prendre fin (hormis la fin contractuelle) lorsque l’emphytéote ne respecte pas ses obligations (caractère du démembrement de propriété), lorsqu’il délaisse le bien soumis à emphytéose ou lorsqu’il ne paie pas sa redevance pendant 2 ans (caractère du droit de créance attaché au bail). Dans ce cas, le bailleur récupère la plénitude de ses droits sur le foncier.

Conclusion

D’autres instruments existent, mais nous n’en parlerons pas dans cet exposé. Pour la mise en œuvre d’un montage immobilier ou financier, il est conseillé de se faire assister d’un professionnel.

Olivier Rocca
Docteur es Sciences Politiques
Consultant Crédit Suisse International
Ingénieur Patrimonial
Directeur www.conseil-patrimonial.com
tel : 04 93 49 11 43